【基本案情】
原告A公司在业务往来过程中收到一张出票人为B公司、收款人为C公司、背书人为空白的银行承兑汇票。A公司在汇票上进行背书后，委托银行托收该承兑汇票名下款项时，得知被告C公司在将空白汇票转让给周某后，因周某未能支付价款，就虚构失票事实向法院申请公示催告，法院已作出了除权判决，被告C公司亦已依据除权判决取得票据所注明的金额10万元。故原告以被告侵犯其票据权利为由诉至法院，要求被告赔偿10万元损失。
【分歧】
本案争议焦点在于原告A公司在付款人已依据除权判决将票据金额支付给被告 C公司的情况下，其应首先提起撤销除权判决的“撤销之诉”还是应直接提起侵权之诉，主要涉及到民诉法第二百条如何适用问题。
民诉法第二百条是我国关于利害关系人对除权判决持有异议如何操作的唯一立法规定，但该条规定本身存在两点缺憾：一是“正当理由”的范围未能明确;二是“可以向作出判决的人民法院起诉”中“诉”的性质未能确定。由于这些法律缺陷的存在，该条在适用过程中存在很大争议，有的当事人直接提起票据纠纷之诉，有的当事人提起撤销之诉。法院在处理方法上也存在不一致，有的先启动审判监督程序撤销不当除权判决，然后在普通程序中判决付款人承担票据责任，有的则直接判决付款人承担票据责任;在本案中，被告C公司就提出了原告应首先提起撤销之诉的主张，合议庭对本案的处理亦存在较大分歧：
一种观点认为原告应当首先提起撤销除权判决之诉。除权判决在未被撤销前，仍为有效判决，持票人就票据权利可言，如不撤销除权判决而径行判决持票人享有票据权利，则会出现一个当事人依据除权判决主张票据权利，另一个当事人依据普通诉讼的判决主张票据权利的情况。
另一种观点认为，除权判决是依据公示催告程序作出的已生效的判决，起诉要求撤销一个已生效的判决尚无法律依据，且如果撤销一个已生效的判决相当于再审，而根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第207条，当事人不得对按照公示催告程序审理的案件申请再审。故民诉法第二百条规定的“诉”并非撤销之诉，在法律无明确规定情况下，原告可以以侵权为由直接提起诉讼。
【律师评析】
对于付款人在持票人起诉前已经依据除权判决付款给伪报票据丧失者的情况，持票人应当如何维护自己合法权益，在审判实务中争议较大，笔者倾向第二种观点，理由如下：
首先，伪报票据丧失者确存在侵权行为。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第二款的规定，公民、法人由于过错侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。本案中，原告作为票据的连续背书人，亦是该票据的最后持有人，其在举证证明获得该票据时支付了相应的对价后，即应认定为票据的合法持有人，享有票据权利。而C公司未在票据上背书即进行了流转，且在明知票据流向的情况下，虚构失票事实向法院提起公示催告程序，并最终凭据除权判决获得该票据金额10万元，侵害了票据合法持有人的合法权益，则原告有权在知道该侵权事实起两年内向人民法院提起侵权之诉。
其次，“撤销除权判决”之诉并非法定前置程序。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定，被盗、遗失或灭失的票据的持有人申请法院作出除权判决后，利害关系人因正当理由不能在判决前向人民法院申报的，可以向人民法院起诉，该种诉讼是普通的民事诉讼，法律并未限定为撤销除权判决之诉，更未将其作为法定的前置诉讼，当事人可以选择直接提起侵权之诉。此外，本案中所涉票据并非被盗、遗失或灭失，适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的前提不存在。
最后，除权判决无须撤销。伪报票据丧失者虚构失票事实致使法院作出除权判决，合法持票人正是基于所持票据已被除权这一事实提起的诉讼，除权判决系合法持票人提起侵权之诉的前提，法院按照普通侵权纠纷作出判决后，除权判决本身自然无效，故不存在除权判决的内容与依据普通诉讼作出的判决内容相抵触的情形。
